Prof.Dr. Servet Aramağan'ın yaptığı bir konuşma..

Hz. Peygamber’in (A.S.M.) Bazı Beyanlarındaki

Medeni Hukuk Kaideleri

Prof. Dr. Servet ARMAĞAN

(İstanbul Ü. Hukuk Fakültesi)

Sayın Kaymakamım, Sayın Belediye Başkanım, çok kıymetli Sayın Müftüm, Muhterem misafirler, hepinizi hürmetle selamlıyorum.

      Giriş

Her yıl, yalnız Türkiye’de değil, dünyanın her tarafında bir büyük insanın, âlemlere rahmet olarak gönderilen peygamberin  doğum yıldönümü kutlanıyor, onun hakkında ilmi toplantılar yapılıyor, sergiler açılıyor, bir çok ilmi çalışmalar, radyo ve televizyon konuşmaları yayınlanıyor.

Bütün dünyanın konuştuğu bir insanı bizim de konuşmamız çok tabii ve hatta zaruridir.

Bu başlık altında kısaca, Hz. Peygamberin bazı beyanlarında yer alan medeni hukuk kaidelerine temas edeceğiz. Bu kaidelerin sayıları çoktur. Ve her bir kaide de teferruatlı bir şekilde şerh edilmiştir. İslâm Hukuku kitapları bu esasları ihtiva etmektedirler. Biz ise bunlardan ancak bir kısmını ele alacağız.

Ele alacağımız hukuk kaideleri sadece medeni hukuk sahasına ait olacaktır. Bu kaidelerin bir kısmı Mecellede de yer almış bulunmaktadır.

Makul ve yerinde görüldüğü içindir ki insanlar bu tavsiye ve kaideleri benimsemiş, hukuk sistemleri düzenlemiş ve devletler de uygulamıştır. Benimsemeleri o kadar kuvvetlidir ki, kanunlara kadar geçmiştir, çünki insanlara saadet getireceğine inanılmıştır.

Açıklamalar sonunda görülecektir ki, lâik Avrupa kanunları da bu kaideleri benimsemişler ve hukuk düzenlerinin içine yerleştirmişlerdir.

1- Medeni Hukuk Münasebetlerine Ait Bazı Hadisler

Bilindiği gibi, İslâm Hukukunun kaynakları başta Kur’an-ı Kerim’dir, ondan sonra Hz. Peygamberin sünneti gelir. Sünnetin “kavli” kısmına “hadis” ismi de verilmektedir. İşte biz İslâm Hukukunun bu kaynağındaki bazı medeni hukuk kaidelerini ele alacağız.

Ele alacağımız bu hadislerin mânaları sadece hukuk ile, özellikel medeni hukuk ile ilgilidir, kapsamı ancak ve yalnız medeni hukuk alanı ile sınırlıdır demek yanlış olur; işaret edeceğimiz bu hadisler ibadet, ahlâk ve hukukun diğer branşları ile bağlantılı olarak da açıklanabilir. Yani bu hadisler, İslâm Dininin temel esas ve özelliklerini de ortaya koyarlar ve insanlara yol gösterici özelliklere sahiptirler. Ve bu arada, insanlar arasındaki hukuki münasebetlere ait mânaları da vardır; nitekim bu hadisler ile ilgili yazılmış binlerce cilt kitaplar çeşitli hayat münasebetlerine ait bu mânaları açıklamışlardır.

Bu kaidelerin de ancak bir kısmı ele alınacaktır. Yoksa sayısı bizim belirttiklerimiz kadar değildir. Sadece bazı seçmeler yaparak ilgili hukuk kaidelerini arz edeceğiz:

Birinci kaide: “Ameller niyetlere göredir.”[1]

Bu hadis çok meşhurdur ve İslâm Hukukunun  temel bir kaç kaidesinden biri olarak kabul edilmektedir. İnsanların yaptığı işlemler ve fiiller o kişinin niyetine göre değerlendirilecek ve neticeye varılacaktır. Modern hukuk bu kaideyi benimsemiş ve düzenlemiştir. (Mesela bkz. TMK, md. 2, 3 (2, 3); BK. md. 25, 45; Mecelle, md. 2, 3 vd.)

İkinci Kaide: “Zarar vermek ve zarara zararla mukabele etmek yasaktır.”[2]

Bu hadis de İslâm Hukukunun temel kaidelerinden biridir. Ve modern hukuk metinleri bu kaideyi benimsemişlerdir. Manası; kimse başkasının canına, malına ve şerefine zarar veremez. Ve haksız yere verilen zararları tazmin etmekle mükelleftir (Mesela bkz. TMK. md. 2, 3, 24 (2, 3, 2, 24); BK. md. 41, 48, 49 vd.).

Diğer taraftan verilen bir zarara karşılık olarak, ikinci bir zarar vermek de yasaktır. Bunun adı intikamdır, şahsi öçtür. Ve idari ve adli mekanizmayı tanımadan keyfi bir adalete götürmektedir. Bir diğer deyişle insanların kendi kuvvetleriyle adaleti gerçekleştirme istemeleri (bizzat ilhak-ı hak) yasaklanmıştır. Çünkü bu yolun bir çok mahzurları vardır.

Verilen bir zarara, yani hukuka aykırılığa, başka bir zarar ile, yani başka bir hukuka aykırılıkla karşılık vermek, ayrıca bir hukuka aykırılık teşkil eder. Bunun adı, “intikam”dır veya “şahsi adalet”dir. Zarar gören, intikam veya şahsi adalet (öç) yerine, devlet müesseselerine başvurmalı, yargı kuvvetinin yardımını istemelidir. Buna, modern hukuk terminolojisinde “hak arama hürriyeti” ve “yargı yolu” ismi veriliyor.

Bunun yerine yasal yollara (emniyet kuvvetlerine, savcılığa, mahkemeye vb.) başvurulması gerekir. Bu ana kaideden bir çok yan kaideler çıkartılmıştır. Mesela; “zarar bikaderi’l imkan def’olunur” (Mecelle, md. 31). Yani verilen bir zarar, bütün yollar ve çarelere başvurularak, mutlaka giderilmelidir. Tabii bunun da, bir sınırı vardır, zararı gidermenin imkansız olduğu haller ve durumlar da söz konusu olabilir.

Üçüncü Kaide: “Müslümanlar şartlarına riayet ederler.”[3]

Bilhassa akidlerde kabul edilmiş şartlara riayet etmek gerekir. Tarafların rızası ile meydana geldiği için bu şartların ihmal edilmemesi ve uygulanması gerekir. Modern hukuklarda bu kaide de yer almıştır. (Meselâ bkz. BK. md. 25)

Kabul edilen şartlar, aradan zaman geçince, bir tarafın lehine gelişebildiği gibi, aleyhine de olabilir. Bir diğer kaide ise, bu konuya açıklık getirmektedir ve şöyledir: “Şart, ister senin lehine, ister aleyhine olsun daha kuvvetlidir.”[4] Yani beğenmesen ve aleyhine de olsa, taraflarca kabul edilmiş şartları uygulamak gerekir.

Ancak şu hadisi de belirtelim: “Allah’ın kitabında yer almayan veya ona aykırı bir şart bâtıldır.”[5]

Dördüncü kaide: “Çocuk, annesinin nikahlı bulunduğu kocaya (veya câriye ise efendisine) aittir.”[6]

Bu kaide, İslâm aile hukuku sahasında önemli bir kaidedir. Modern hukukta bu kaidenin kısmen mukabili MK. md. 285 (241)'de yer alıyor.  Ancak kölelik sistemi artık mevcut olmadığından, kaidenin devamı modern hukukta yer almaz.

Beşinci kaide: “Kadınları evlendirirken rızalarını alınız. Dul isteyip-istemediğini açıklar. Bâkire kızın susması, rızası demektir.”[7]

Medeni Hukuk sahasında olduğu kadar insan hakları sahasında da önemli bir yeri olan bu kaide bugün maalesef yurdumuzun bazı bölgelerinde uygulanmıyor. Yani kızları, anne babaları veya yakınları, rızasına bakmaksızın zorla evlendirmektedirler. Böylece hem İslâm Hukukuna ve böylece Peygamberin hadisine, hem de lâik hukuklara aykırı hareket edilmektedir. Tabii bunun neticesinde bir çok aile trajedileri vukua gelmektedir. Hiç şüphesiz bu şekilde davranış, cehaletin neticesidir.

Bu kaide modern hukukta yer almamıştır. Evlilik akdinde rıza, sadece tarafların yaşı nazara alınarak düzenlenmiştir. (TMK. md. 88, 90, (124, 126)

Altıncı kaide: “Emanet alan, aldığını iade edinceye kadar, şahsi kusuru ile verdiği zarardan mesuldur.”[8]

Bu kaide insanlar arasında güven ve itimadı telkin eden bir kaidedir. Ve hem emanet alanı, hem de emanet vereni korumaktadır.

Modern hukukta bu kaide yer almıştır. Mesela Bkz. BK. md. 300, 465, 474, 478, 481.

Yedinci Kaide: “Âriyet iade edilmelidir. Kefil mesuldür, borç ödenmelidir.”[9]

Bu hadis vedia, âriyet ve kefalet akidleriyle borcun ifasının temel esaslarını düzenlemektedir. Ve bugün modern kanunlardaki düzenlemelerin temelini ortaya koymaktadır. Asıl önemli olan bu hkümlerin 14 asır evvel ifade edilmiş olmasıdır.Daha bunun gibi bir çok hadisler medeni hukuk münasebetleri sahasında hükümler koymuşlardır.

2- Zararlı Bazı İşlemleri Yasaklayan Hadisler

Şimdi de Hz. Peygamberin, bazı hukuki muameleleri yasakladığına dair ifadelerini ele alacağız:

1- Üreticileri şehrin dışında karşılayıp, onlara bir fiyat verip mahsullerini satın alma (Talaku’r-Rükban), böylece esas pazar fiyatını öğrenememesi ve dolayısıyle aldanmasının önüne geçilmek için yasaklanmıştır[10]. Bu esas, günümüzde üreticilerin mahsullerini il ve ilçelerdeki toptancılara getirmesi ve onların tesbit ettiği fiyatlara göre malını satması şeklinde düzenleniyor. İtiraf edelim ki bu kaide tam olarak uygulanmamakta ve gerek üretici ve gerekse belediye zabıtası bu düzenlemeye riayet edememektedir.

2- Bir kimse alım satım akdi yaparken veya bir kızla nişan yapmaya teşebbüs ederken, üçüncü bir şahsın ikisinin arasına girip alıcıyı veya kızı kandırıp malı kendisine satmasını veya kızın kendisiyle nişanlanmasını istemesi yasaklanmıştır[11].

Bu şekilde bir davranış halkımızın dilinde oyun bozanlık olarak da adlandırılır. Böylece bir kimsenin kısmetine mani olunmakta, nifak ve desiselerle insanlar arasında huzursuzluğa sebep olunmaktadır.

3- Müşterinin eli alıcının mallarına dokununca alım satım akdinin tamam olduğuna dair işlem yasaklanmıştır. Buna mülamese denilmektedir. Ayrıca münabeze (karşılıklı satacakları eşyayı bırakmaları) veya küçük bir taşı bir malın üstüne atınca satım akdinin tamam olması adetini de yasaklamıştır[12].

4- Henüz ortaya çıkmamış meyve, dişi hayvanın karnındaki yavru, dalgıcın henüz çıkarmadığı şeyler ve avcının ağına düşecek olan şeylerin satımını yasaklamıştır[13].

Bütün bu muameleler câhiliye devri arap adetleridir. Ve, alış verişte tarafların rızalarının ortaya çıkmasını engellediği ve aldanma ve aldatma ihtiva ettikleri için yasaklanmıştır. Çünkü taraflardan biri aldanmaktadır. Aldatma ve aldanma her ikisi de hadislerde yasaklanmıştır[14].

Bu yasaklama insanlar arasında huzurun temini, kavgaya son verme ve kardeşlik duyguları içinde bir sosyal hayat gayesine temini matuftur. Medeni hayat da zaten budur.Bu ve benzeri işlemler maalesef 14 asır sonra bile bazı bölgelerimizde yapılmaya devam etmektedir.

3- Kısa Bir Değerlendirme

a- Bütün bu esaslar medeni milletlerce kabul edilmiş bulunmaktadır, çünkü makuldur; insan bünyesine uygundur. Yukarıdaki işlemlerden hangisini alırsanız alın bunları kabul etmeyen bir insan ve hukuk sistemi düşünülemez.

b- Hz. Peygamberin, bu beyanlarında yer alan esaslar medeni milletlerce uygulanmaktadır. Asrımız modern (laik) düzeni farkında olarak veya olmayarak Hz. Peygamberin bu beyanlarında yer alan hukuk kaidelerini uygulamaktadır.

Zaten Milletlerarası Hukuk Akademisi de 1937 yılında Hollanda’nın Lahey şehrinde bir toplantı yapmış ve İslâm Hukukunda müstakil bir hukuk düzeni olduğu ve gelişmeye uygun olduğunu belirtmiştir[15].

 c- Şimdi şu soruyu sormak lazım: Yukarıdaki kaidelerin kabul ve tatbikire aklen bir engel varmıdır?  Hiç bir engel yoktur. Bu kaideler 14 asır evvel konulmuş olmalarına rağmen asrımızın ihtiyaçlarına uygundur. Gelişmelere uygun bir kaidedir. Ve daha da önemlisi, bu beyanlarda bulunan, bu kaideleri koyan zat, ümmî bir zattır. Bu ümmî zatdan sadır olan ve zuhur eden bu hukuk kaideleri “…ondört asrı, ve nev’i insanın humsunu (beşte birini), âdilane, hakkaniyet üzere, müdakkikane, hadsiz kanunlarıyla idare etmesi emsal kabul etmez. Hem ümmî bir zatın ef’al ve ahval ve ahvalinden çıkan İslamiyet; her asırda üçyüz milyon insanın rehberi ve mercii ve akıllarının muallimi ve mürşidi ve kalplerinin münevviri ve musaffiri ve nefislerinin mürebbisi ve müzekkisi ve ruhlarının medâr-ı inkişafatı ve mâden-i terakkiyatı olması cihetiyle misli olamaz ve olmamış[16]”

1927 yılında Viyana’da toplanan Milletlerarası Hukukçular Kongresinde, Viyana Hukuk fakültesin Dekanı Prof. Dr. Shebol de şöyle demiştir:

“Muhammed’in (ASM) beşeriyete intisabiyle, beşeriyet herhalde iftihar etmelidir. Çünki: O zat ümmî olmasına rağmen, on üç asır evvel öyle bir hukuk düzeni getirmiştir ki; biz Avrupalılar iki bin sene sonra onun kıymetine ve hakikatine yetişsek, en yüksek, en saadetli oluruz[17]”

d- Sanıldığının aksine İslâm Hukukunun büyük kısmı siyasetten ibaret değildir. İslâm dininin yüzde doksan dokuzu itikat (inanç), ibadet ve ahlâka aittir. Ancak yüzde biri siyasete aittir.

Mısır âlimlerinden Prof. Dr. Abdulvahap Hallaf kitabında bu konulara işaret ediyor ve siyasete ait 60 kadar âyet (yani tüm ayet sayısına göre yüzde bir) olduğunu belirtiyor. Dr. Faruk En-Nebhan da aynı şeyleri tekrarlıyor[18].

Bir diğer deyişle, siyasete ait ayet ve hadislerin sayısı medeni hukuk münasebetlerine ait ayet ve hadislere göre çok azdır.

Yukarıdan beri Hz. Peygamberin beyanlarında yer alan bazı kaideleri dile getirdik ve kısaca özelliklerini belirttik. Bu açıklamalarımızdan şu neticeleri çıkarabiliriz:

1- Medeni Hukuk münasebetlerini düzenleyen hadisler, zamanla ve modern yorumlarla ilerdeki gelişmelere intibak ettirilebilir.

2- Bu hadislerdeki kurallar medeni hukuk alanında çok kullanılan kurallardır. Çünkü hukuki münasebetler insanın insanla ve insanın eşya ile olan münasebetlerini düzenler ve insanlara istikrarlı ve huzurlu bir hayat sağlamak gayesi güder.

Hadislerde yer alan bu ifadeler, devlet, siyaset ve kamu düzeni ile ilgili olmayıp, kişilerarası ve kişi-eşya arası münasebetlere bakar ve onları düzenler.

3- Hz. Peygamber, insan fıtratına uygun tavsiye ve emirlerde bulunmuştur. Bir diğer deyişle, bu emir ve tavsiyeler medenidir, sosyaldir. Sadece insan ile devlet ve kamu düzeni arasında değil, daha çok insanlar arası münasebette huzurlu ve istikrarlı bir hayat getirmeye müteveccihtir.

4- Batı dünyası burada yer alan esasları ve benzerlerini kanunlarında düzenlemiştir. Ama bu düzenlemeyi yaparken bu sözlerin Hz. Peygambere ait olduğunu belki de bilmiyordur veya biliyorlardı, fakat açıklamadılar. Hangisi olursa olsun mühim olan, medeni dünyanın bu düzenlemeleri makul bularak hukuk düzenlerine almalarıdır.

5- Buraya kadar verdiğimiz örnekler dışında kalıp da, İslâm Hukuk düzeniyle lâik özel hukuk düzenleri arasında bazı hükümlerde farklar da vardır: Faiz yasağı, evlat edinme, süt kardeşle evlenme gibi.

Bu gibi farklar bütün hukuk düzenleri arasında sözkonusudur. Çünkü her hukuk düzeni bazı ayırıcı özelliklere sahip olacaktır. Ve bu da tabiidir.

Zaten bu gerçek 14 asırdır söylenilmiş, ifade edilmiş ve yazılmıştır.