TÜRK ANAYASA HUKUKUNDA

TEMEL HAKLARIN DÜZENLENMESİ ve SINIRLANMASI  

(Şematik bir açıklama)

Prof. Dr. Servet ARMAĞAN

(Anayasa Hukuku Profesörü)

             GİRİŞ*

            1 -  Temel hakların düzenlenmesi, kullanılması, sınırlanması ve, 1982 A.’nda yer alan tabir ile “durdurulması” veya FAA.ndaki (md. 18) tabir ile “kaybı” Anayasa Hukuku sahasında her zaman  üzerinde düşünülen ve konuşulan bir konudur.

            1982 A. md. 15 ve FAA md. 18 de bahsedilen bazı temel hak ve hürriyetlerin durdurulması ve “kaybı” son zamanlarda çok konuşulmakta, hakkında geniş tahliller yapılmaktadır.

            Çünkü bu konular, her insanı her zaman çok yakından ilgilendirir. Hatta fertler kadar, idare edenleri de birinci derecede ilgilendiren konular arasında yer almaktadır. Düzenleme, sınırlama veya kaybetme ve durdurmaları, idare edenler düşünmekte, yapmakta ve yürürlüğe koymaktadırlar. Ancak bunların yer ve zamanını da çok iyi ayarlamak mecburiyetindedirler.

            2 -  Günümüzde fertlere geniş hak ve hürriyetler tanınmaktadır, ama diğer taraftan da kanunlarla ve hatta yürütme işlemleri ile, bunlar kısılmaktadır. Asrımız hürriyet ve temel hakların tanınması ve geniş bir uygulamaya mazhar olma asrıdır. Avrupa’da ve genel olarak dünyada kabul edilen  milletlerarası antlaşmalarla, fertler birçok hak ve hürriyete, bilhassa eşitlik ve sosyal haklar sahasında, kavuşturulmuştur.

            3 -  Bu araştırma ve makalenin sahası ve sınırı: 1982 Anayasasında bu konuların şematik açıklanmasıdır. Yoksa teorik ve mukayeseli bir araştırma ve açıklama değildir. Bu konular, bir taraftan felsefe, bir taraftan da Siyaset Bilimi,Anayasa Hukuku, Genel Kamu Hukuku ve İlahiyat sahalarında ele alınmaktadır.

            4 -  Araştırmamızda, 1982 anayasamızdaki düzenlemelere göre bu dört kavram açıklanacak ve arasında bağlantılar kurulacak ve bilhassa ilk iki kavram, yani “düzenleme” ve “sınırlama” kavramları ele alınacaktır.  Daha sonra bu kavramların uygulamaları karşısında fertlerin hangi imkanları olduğu ortaya konulmaya çalışılacaktır. Bilhassa temel hak ve hürriyetlerin düzenlenmesi ve düzenlenirken sınırlanması halinde, ilgili kişinin bunlara karşı hukuki mücadelesini ve nasıl vereceği gösterilecektir. Bu konu, en az temel hak ve hürriyetler ve düzenlemeleri konusu kadar ehemmiyetlidir.

            Çünkü temel hak ve hürriyetlerin milli ve milletlerarası metinlerde tanınması, tek başına bir fiili müessiriyet husule getirmez, bunun yanında veya arkasında, bu temel hak ve hürriyetlerin nasıl ve hangi hallerde korunacağı, devlet ve hususi şahıslar tarafından ihlallerine karşı, ne gibi hukuki imkanlara sahip oldukları da belirtilmelidir. Aslında bu metinlerde, bu imkanlar da düzenlenir, düzenlenmesi gerekir. Bu suretle de fertler ve hatta idareciler, temel hak ve hürriyetlerin korunma yolları hakkında bilgi sahibi olmuş olurlar. Böylece hukuk devletinin gerekleri ile hak arama hürriyetinin düzenlenmesi, beraber sağlanmış olur.

            Vatandaşın,  hak arama yoluna başvurması, milli sahada olabileceği gibi, milletlerarası sahada da olabilir. Ama bu araştırmanın sahası, birinci saha, yani milli hukuk çerçevesinde hak ve hürriyet ihlallerine karşı hukuki imkanlara  başvurmaktır.

        1 -  DÜZENLEME

A )  Genel Olarak  :

            Düzenleme genel olarak,bir konunun esaslarını  bir hukuki metin halinde ortaya koymak manasına geliyor. Temel hak ve hürriyetler sahasında ise,bazı hukuki metinlerde bir temel hak ve hürriyetin varlığını ve esaslarını belirtmektedir. Tabii,esasları  belirtirken,o temel hak ve hürriyetin sınırları da belirtilir ve belirtilmektedir.

            Düzenleme şart mıdır ?  Şart değildir. Yani bir temel hakka sahip olma ve onu kullanmak için düzenlenmesi, olmazsa olmaz derecesinde şart değildir. Yani bir ülkedeki insanlar,  yani idare edilenler, huzur ve sükun içinde hak ve hürriyetlerinden istifade etseler, kimse sınırını aşmazsa ve kamu gücü de herhangi bir müdahalede bulunmazsa, düzenlemeye ihtiyaç kalmaz. Tarihin bazı devirlerinde bu medeni ve asude hayat dönemleri görülmüştür.

            Ancak tatbikat böyle gelişmiyor. Bir taraftan kişiler hak ve hürriyetlerini kötüye kullanıyorlar, diğer taraftan da, devlet gücünü kullananlar ve hatta kişiler, diğer kişilerin hak ve hürriyetlerini kullanmalarına, onlardan istifade etmelerine engel olma yoluna gidiyorlar, en azından onları kısıtlama yoluna gitmektedirler. Bu durumda, düzenleme yapmanın hikmeti (ratio legis) nedir? Niçin yapılmaktadır ?

            a )  Aslında düzenleme yapmak bir kolaylıktır. Bir taraftan kişiler, diğer taraftan da idare edenler için bir kolaylıktır. Çünkü hangi sahalarda ne gibi temel hak ve hürriyetlerin var olduğu, esasları ve sınırlarının neler olduğunu bu düzenleme sayesinde bileceklerdir.

            b )  Diğer taraftan, düzenleme temel hak ve hürriyetlerin sınırlarını da doğrudan veya dolaylı olarak belirteceği için, ilgililere o sınırlar içinde kalmaları direktifini vermiş olacaktır. Böylece, hak ve hürriyetlerin süjeleri olan kişilere hangi hak ve hürriyeti hangi sınırlar içinde sahip olduğunu gösterecek; idare edenlere ise, getireceği yasama ve yürütme işlemleri ile bu sınırlara riayet direktifini vermiş olacaktır.

c )  Söylemeye gerek yok ki, düzenleme yapılırken dikkatli olunmalıdır.

Dikkatli olma şu demektir:

            aa )  Önce düzenleme hükümlerinin dilinin çok iyi[1] kullanılmış olması,

            bb )  Sonra da düzenleme yapayım derken, bir hak ve hürriyetin sınırlama yoluna gidilmemeli, hele hele onun özüne dokunulmamalıdır. Bu noktaya biraz aşağıda yine temas edeceğiz. 

d )  Düzenlemenin bir manası da bir hak ve hürriyeti tanımaktır. Yani düzenleme yok iken, bir hak ve hürriyetin kişilere tanındığı kaide olarak söylenemez. Ancak klasik hak ve hürriyetler müstesna. Mesela mülkiyet hakkı, din ve vicdan hürriyeti gibi. Ama grev hakkı, sosyal güvenlik hakkı v.b. haklar, ancak bir düzenleme var ise kişiler bu düzenlemeye dayanarak o hak ve hürriyeti kullanma yoluna gidebileceklerdir.

            Bu durum bilhassa anayasalar ile bir hak ve hürriyetin düzenlenmesinde görülür, ama kanunlarla düzenlenmesinde de söz konusu olur.

e )  Sözün burasında temel hak hürriyetleri genel karakterlerine ve 1982 A.nda düzenlenmesine kısaca işaret edelim. A.md.12 hükmü bu genel özelliği düzenliyor.

1.  Temel hak ve hürriyetin niteliği : Madde 12- "Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilemez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

            Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder."

             B )  Düzenleme Araçları  :

            Acaba düzenleme hangi vasıtalar ile yapılabilir ?  Bu sorunun cevabını şu sıralar halinde verebiliriz.

             1 -  Anayasa  : Düzenleme aracı konusunda ilk hatıra gelen anayasalardır. Gerçekten dünya devletlerinde anayasalı hayata geçildiğinden bu yana bir temel hakkın anayasada yer alması, o hakkın varlığı ile eş anlamlı kabul edilmiştir. Bu durum “temel hakkın tanınması” olarak adlandırılmış bulunmaktadır. Bu prensibin bir neticesi de şudur: Bir hak ve hürriyet anayasada düzenlenmemişse, o hak ve hürriyet yok ve kabul edilmemiş demektir,bu manaya gelir.

             2 -  Kanun :  Tabii,bir temel hak ve hürriyetin anayasaca düzenlenmesi şart değildir. Bir kanun ile de düzenlenebilir. Mesela memleketimizde kadınlara seçme ve seçilme hakkı 1924 t. A.nın 1934 yılındaki değişikliğiyle tanınmıştır denilmekte ise de, aslında burada tanınan siyasi seçme ve seçilme  hakkıdır. Yoksa kadınlara mahalli seçimlerde seçilme hakkı 1930 tarihli Belediyeler Kanununun değişikliği ile tanınmıştır. Ve bu tanıma bir A. ile değil, bir Kanun ile yapılmıştır. Aynı durum diğer hak ve hürriyetler  için de söylenebilir.

            Memleketimizde temel hak ve hürriyetler sahasında ve, bu arada diğer hakların düzenlenmesi sahasında,  Borçlar K., Medeni K., TTK ve diğer kanunlar da misal olarak gösterilebilir.

             3 -  İdari İşlemler : Temel hak ve hürriyetleri düzenleyen hukuki araçlar bu ikisinden ibaret değildir. Bazen, bunlar dışında kalan vasıtalar ile de yapılabilir. Bu vasıtalar (araçlar) bilhassa idari işlemler halinde hatıra gelebilir. Yani normal olan temel hak ve hürriyetlerin “kanun” adlı yasama işlemi ile yapılmasıdır, ama bazen idari işlemlerle de yapılabilir ve yapılmaktadır. Önemli olan kanuna aykırı bir düzenleme yapılmamasıdır.

             a -  Tüzükler  : 

            Aslında tüzükler, “bir kanunun uygulama alanını göstermek veya emrettiği işleri belirtmek üzere” (A. md. 115) yapılırlar. Yani kaide olarak yeni bir hüküm tesis etmezler, edemezler, ama bazen kanunda olmayan bir hak ve hürriyet tesis ettikleri de görülür..

            Ancak bu takdirde “o kanuna aykırı olmamak” (A. md. 115) şarttır. Ancak o kanuna aykırı olmadan da, yeni bir hak ve hürriyet tesis edebilir. Bu durum, ya o konuda kanunun emredici ve yasaklayıcı hüküm koymamış olması, ya da koymuş olsa bile, tüzükteki “yeni” hükmün bunlara aykırı olmaması halinde söz konusu olur. Böyle bir düzenleme kabul edilebilir, yani anayasaya aykırı olmaz.

             b -  Yönetmelikler ve Diğer İdari İşlemler : 

            Düzenleme, tüzük dışındaki diğer idari işlemler ile de yapılabilir. Kaide ve esas araç bu hukuki işlemler ile yapılmak değildir, ancak böyle bir ihtimal vardır.

            Bilhassa “yönetmelik” adı verilen işlemler yoluyla bir temel hak ve hürriyetin düzenlenmesi, hatta ilk defa düzenlenmesi, yani tanınması hatıra gelen bir ihtimaldir. Normal olan yol ve araç anayasa ve kanun’dur. Tüzük ve yönetmelik, esasen kanunun uygulanmasını göstermek ve emrettiği işleri belirtmek için yapılırlar. Ancak “idare” bazen isteyerek veya istemeyerek, bu esas kaideden ayrılmakta ve bir temel hakkı tanımak ve düzenlemek ve hatta sınırlamak yoluna gitmektedir.

A. md. 124 bu konuyu düzenliyor :

            “Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.

            Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede uygulanacağı kanunla belirtilir.”

            Yukarıda tüzüklerin yeni ve fakat kanuna aykırı olmayan düzenlemesi hakkında söylediklerimiz burada da caridir. 

            4 -  Diğer Yollar : Uluslararası antlaşmalar “diğer yollar”dan biridir. Bu antlaşmalar “...usulüne göre yürürlüğe konulmuş...” ise “...kanun"  hükmündedir. (A.md 90/son)[2]

            Acaba Anayasa,  kanun ve idari işlemler dışında bir temel hak ve hürriyetin tanınması mümkün müdür ve örnekleri var mıdır ? Bu sorunun cevabı, evet mümkündür.

Hatta tatbikattan bunun örneklerini de bulabiliriz.

            Gerek Avrupa’da ve gerekse memleketimizde, devlet başkanlarının işlemleri ile kişilere temel hak ve hürriyetler tanındığı görülmüştür. Mesela : 1215 sayılı Magna Carta Libertatum, 1628 Petition of Rights, 1689 Bill of Rights, 26 Ağustos 1789 Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Beyannamesi, 1808 sened-i ittifak, 1839 Tanzimat Fermanı, 1856 ve 1865 Islah fermanları gibi. Bütün bu işlemler bir anayasa olarak kabul edilmiyor, ama belirli hak ve hürriyetleri tanımışlardır, hem de ilk defa kabul ve tanzim etmişlerdir. Bu işlemler devlet başkanlarının veya geniş yetki kurullarının tek taraflı iradelerinin ortaya çıkış şekilleridir.

             5 -  Yargı İşlemleri  : Acaba yargı işlemleri ile bir hak ve hürriyet düzenlenebilir mi ? Cevabı, evet’dir. Kaide ve normal olan yol ve araç yargı işlemi olmamakla beraber, teorik olarak bir hak ve hürriyetin yargı işlemi ile düzenlenmesine bir engel yoktur ve tatbikatta da görülmüştür.

            Mesela Amerikan Yüksek Mahkemesi (Supreme Court) bir hukuki ihtilafı çözerken, genellikle yorum yoluyla bir hak ve hürriyetin varlığını ortaya koyabilir ve koymuştur. Hatta bu hak ve hürriyetin varlığının şüphesiz olduğunu da beyan edebilir. Bu hak ve hürriyetler o güne kadar, Anayasanın bir hükmünden “açıkça” anlaşılmıyordu, bu sebeple de yoktu, yok kabul ediliyordu. Ama bu yargı işlemi ile getirilen yorumla, var kabul edilmiştir. İlk defa ortaya konulmuţtur[3].

            Yargı işlemleri ile temel hak ve hürriyetlerin düzenlenmesine tipik misal FAMK. md. 32’de düzenlenen hükümdür. Burada söz konusu olan “Bir defalık Düzenleme”de dediğimiz  (Einstweilige Anordnung) “Geçici Kararname” ile bir ihtilaflı durumu düzenlemesidir.

            İlgili hüküm[4] şöyledir :

            Madde 32 : 1-  Ağır bir zararın def’i veya hazır bir tehlikeye mani olmak veya toplum menfaati için bir diğer ehemmiyetli sebepten zaruri ise, Federal Anayasa Mahkemesi ihtilaflı bir halde, durumu geçici kararname ile muvakkaten düzenleyebilir.

            2-  Geçici Kararname sözlü duruţma olmaksızın alınabilir. Hususi müsta’cel hallerde Federal Anayasa Mahkemesi davaya asli olarak katılan, iltihaka hakkı olanlara, ya da açıklamada bulunma hakkı olanlara görüşmelerini bildirme fırsatı vermekten sarfınazar edebilir.

            3-  Geçici Kararname kararla alınır veya reddedilirse, itiraz edilebilir. Bu Anayasa şikayeti davasında şikayette bulunan için cari değildir. İtiraz hakkında Federal Anayasa Mahkemesi sözlü duruşmadan sonra karar verir. Bu duruşma itiraz gerekçesinin gelişinden sonra iki hafta zarfında yapılır.

            4-  Geçici Kararnameye karţı itiraz geciktirici tesiri haiz değildir. Federal Anayasa Mahkemesi geçici kararnamenin icrasını geriye bırakabilir.

5-  Geçici Kararname üç ay sonra yürürlükten kalkar. Bu, reylerin üçte iki çoğunluğu ile tekrarlanabilir."

            Anayasa Mahkemesine bazı hallerde geçici kararnamelerle ihtilaflı durumu düzenleme yetkisi verilmiştir.FAMK,md. 32 ile verilen bu yetki 1. fıkrada gösterilen, ağır bir zarar ve tehlike halinde ve herhangi bir teklif olmadan kullanılabilmektedir. Eğer kararın verilmesi beklenecek olsa bir takım teafisi kabil olmayan durumlar ortaya çıkacaktır. İşte buna mani olmak için, BVerfG’ye geçici bir müddet vaziyete hakim olma yetkisi tanınmıştır. Müessesenin bu faydası dışında, bu yetkinin, Mahkemeye bir otorite sağladığı da söylenebilir. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin eline, ileride vereceği kararın tatbikatını garantiye bağlayan bir imkan da verilmiş olmaktır[5]. Tabii bunun yanında, Anayasa Hukukunun gerçekleşmesini sağlamaya da yardımcı olmaktadır[6].

             Son fıkra gereğince, bu husustaki düzenlemenin 3 ay devam edebilmesi, BVerfG için küçümsenmeyecek bir otorite sağlar. Oyların 2/3 si ile de kararın tekrarlanması mümkün kılınmıştır.

32. m. dışındaki bazı m. lerde de bu kabil geçici tedbir alma yetkisi tanınmıştır. Mesela : 53. M. ile Federal Başkan hakkında dava açılması halinde, BVerfG, Başkanın vazifeye devamına mani olmak için geçici kararname çıkarabilir. 58/1.m. gereğince, Federal hakimler hakkında GG., m. 98/2 ye göre açılan davalar sırasında aynı mahiyette bir yetkisi vardır. Nihayet kendi üyelerinden biri hakkında m. 105/5 bend gereğince açılan davalarda da aynı şekilde hareket edebilir[7].

             c )  Düzenleme ve Vatandaş :

            Acaba bir hak ve hürriyetin düzenlenmesi vakıası karşısında vatandaşın elinde ne gibi hukuki imkanlar mevcuttur ? Veya ne gibi güvencelere sahiptir[8]?

            Bir defa her şeyden önce belirtelim ki, her düzenleme bir sınırlama demek değildir. Hiç bir sınırlama olmadan da bir düzenleme yapılabilir. Ama her sınırlama bir düzenlemedir. Bu esası böylece ortaya koyduktan sonra yukarıdaki soruya, düzenleme yapılan araçlar ve bilhassa, hak arama yollarının türü açısından cevap verebiliriz  :

             1 -  Yargı Yolu  (recoure juridique) :

            a)  Anayasa ile düzenleme yapılmışsa, iç hukuk bakımından vatandaşın elinde, bu anayasa hükmüne karşı yargı yoluna başvurma imkanı yoktur. Sadece Cumhurbaşkanı “Anayasa değişikliklerine ilişkin konuları gerekli gördüğü takdirde halk oyuna sunabilir. (A. md. 104/a)[9]. Ayrıca anayasayı değiştiren kanun, ki bu da ihtiva ettiği için değişiklikler ile A.nın bir parçası olmuştur, hakkında iptal sistemi ile Anayasa Mahkemesine başvurabilir. (A.md.148,150). 

b) Kanun ile düzenlemelere karşı Anayasa Mahkemelerine dava açılabilir. Türk hukukunda kişiler doğrudan Anayasa Mahkemesine iptal davası  açamazlar, ama bir mahkemede kendilerine uygulanmak istendiđi zaman bu kanunun Anayasaya aykırılığını ileri sürebilir. (A.md.152.).

1982 A. sisteminde memleketimizde kişiler doğrudan bir kanuna karşı anayasa mahkemesine dava açamazlar, A. md.de sayılan siyasi partiler bu davayı açabilirler. A.md.1961 A.md.149 hükmü gereğince Yargıtay, Danıştay, Üniversiteler v.b. de iptal davası, sınırlı sahada da olsa, açabiliyorlardı.  

c)   İdari İşlemler ile düzenleme yapıldığı takdirde ilgililer, idari yargı yoluna başvurabilirler. (A.md.125) ;

 “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.” Ayrıca bkz.A.md.36 ve 40.

d)Yargı kararlarına karşı bir yola başvurulamaz. Ama kesin değilse üst yargı yoluna (itiraz, temyiz, tashih-i karar, iade-i muhakeme) başvurabilirler.

 Bazı Örnekler :

            1-  A.md.79/2  :   “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulmaz.”

            Çünkü Yüksek Seçim Kurulu “... seçim konularıyla ilgili bütün yolsuzlukları, şikayet ve itirazları inceleme ve kesin karara bağlama ...”ya yetkilidir.

            2-  A.md.148/5  :  “Yüce Divan kararları kesindir.” 

            3-  A.md.158/1  :  “Uyuşmazlık Mahkemesi adli, idari ve askeri yargı mercileri arasındaki görev ve hüküm uyuşmazlıklarını kesin olarak çözümlemeye yetkilidir.”

            Yargı kararı ile düzenlemeye tipik misal Federal Almanya’da, Anayasa Mahkemesi Kuruluş K.md. de düzenlenmiştir. “bir defalık düzenleme” (Einstweilige Anordnung) ismi verilen bu müessese md. 32.’de yer almış bulunmaktadır. Bu hükme yukarıda temas etmiştik. Bu düzenlemeye karşı yargı yolu yine kararı mahkemeye yapılıyor. 

e) Uluslararası  bir andlaşmaya karşı ise "Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz" (A.md.90/son)           

TÜRK ANAYASA HUKUKUNDA

TEMEL HAKLARIN DÜZENLENMESİ ve SINIRLANMASI  

(Şematik bir açıklama)

Prof. Dr. Servet ARMAĞAN

(Anayasa Hukuku Profesörü)

TÜRK ANAYASA HUKUKUNDA

TEMEL HAKLARIN DÜZENLENMESİ ve SINIRLANMASI  

e)  Sınırlamanın sınırı  : Ancak 1982 Sisteminde siyasi iktidarı kullananlar, belli amaçlarla da olsa, temel hak ve hürriyetleri istedikleri gibi, yani sınırsız bir anlayış ve sahada sınırlayamazlar. Sınırlama yetkileri Anayasada belirtilen amaçlara dayandırmak mecburiyetleri vardır. Yani belli sınırlar içinde kalmak mecburiyetindedirler. 

A.md.13/2 hükmü bu sınırları şöyle belirtmiştir :

" Temel hak ve hürriyetlerle ilgili genel ve özel sınırlamalar demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz ve öngördükleri amaç dışında kullanılamaz.”

Belirtelim ki A.nın belirttiği bu sınırlar, açık değil tersine belirsiz,her tarafa çekilebilecek kadar lastikli,müphem ve üstelik nasıl uygulanacağı da pek belli olmayan bir hükümdür.Çünkü, "demokratik toplum düzeninin gerekleri" kavramı, açık değildir,yorumdan yoruma farklı olabilir. Bu sınırlamaları yapan siyasi iktidar, getirdiği sınırlamanın, bu gereklere uygun olduğunu, karşı çıkanlar ise aykırı olduğunu her zaman kolaylıkla ileri sürebilirler.Öyle anlaţılıyor ki, son sözü Anayasa Mahkemesi söyleyecektir.

Diğer taraftan md.deki "...öngördükleri amaç dışında kullanılamaz " cümleciğinin de mahiyeti anlaşılmıyor. Belki, getirilen sınırların, hangi amaç için yapılmışsa o amaç dışında uygulanamayacağı direktifi verilmek isteniyor. Ancak bu direktifin tatbikattaki seyrini kim nasıl kontrol edecektir ? Bu amaç dışında veya bu amacı aşan bir sınırlama uygulaması olursa, bunu her halde idari davalarla fertler dava edecek durdurulabileceklerdir diye anlıyorum. Ancak bu cümleciğin tatbikatta nasıl uygulandığı belirsizdir; uygulamadan da örnek bulamadık. 

f )  Temel hakların cevheri (Wesensgehalt)  : Yukarıdaki belirsizlik ile ilgili olarak 1961 A.11/son md.sinde bulunan bir tabire burada yer vermek faydalı olur.

            Sınırlamanın ne derecede gerekli olduğu devletlerin kanunlarında farklı olarak yer almıştır. Modern devletlerde kabul edilen bir kıstas olarak belirtelim ki, devlet, temel hak ve hürriyetleri sınırlar veya sınırlayabilir, ama “Öz”üne dokunamaz, esas çekirdeğini ortadan kaldıramaz. “Öz” kelimesi, T.C. Anayasasının 11. Maddesinde yer almıştır. “Öz” tabiri bu maddeye Federal Almanya A.nın 19. Maddesinden aktarılmıştır. Alman Anayasasında “Öz” karşılığı için “Wesensgehalt” tabiri kullanılmaktadır.  

1961 A.nın 11/1. Maddesi şöyle demektedir :

            “Temel hak ve hürriyetler Devletin ülkesi ve Milletiyle bütünlüğünün, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile veya Anayasanın diğer maddelerinde gösterilen sebeplerle Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak, kanunla sınırlanabilir.

            Kanun, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunamaz.” 

            Bu maddeden kısaca şu neticeleri çıkartabiliriz :

--  Temel hak ve hürriyetler, yukarıda sayılan veya Anayasanın diğer maddelerinde gösterilen sebeplerle sınırlanabilir.

--  Bu sınırlama ancak “Kanun” ile yapılabilir. Yani tüzük, yönetmelik veya diğer idar

muamelelerle sınırlama yapılamaz.

--  Ancak bütün sınırlama imkanlarına rağmen, bir temel hak ve hürriyetin özüne

dokunulamaz.

            --  Bu madde genel bir maddedir. Bütün hak ve hürriyetlerin sınırlanması için söz

konusudur[1].

             Anayasa mahkemesinin bir kararına göre, temel hakkın özü deneyimini “hadisesine ve bahis konusu hak ve hürriyetin mahiyetine göre Anayasa mahkemesi tayin edecektir[2]." Aynı görüş Anayasa yapılırken, Temsilciler Meclisi Sözcüsü tarafından da ifade edilmiştir[3].

Bu konuda ayrıca şunlar söylenebilir :

            “Bir hak ve hürriyetin gayesine uygun ţekilde kullanılmasını son derece zorlaştıran, veya onu kullanılamaz duruma düşüren kayıtların konulması halindedir ki, o hak ve hürriyetin özüne dokunulmuş olması söz konusu edilebilir[4].”

            “Bir hürriyetten faydalanmayı genel surette izin alınmasına bağlı tutmak da o hürriyetin özüne dokunmadır[5].”

            Anayasa mahkemesinin kanaatine göre, T.C.K.ndaki ölüm cezası, yaşama hakkını düzenleyen A.md.14’e aykırı değildir[6]. Görülüyor ki, temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunma hiçbir surette tecviz edilmiyor. Kanunlar ne kadar sınır getirirlerse getirsinler, bir hak ve hürriyetin esası, çekirdeği ve özü daima hayatta kalmalı, canlı bulunmalıdır.

Bu hüküm 1982.A.na alınmamıştır. Ancak alınmamakla, kanaatimce hata yapılmıştır. Çünkü bu “öz” tabirinin muhtevası, yukarıda verdiğimiz 13/2 md. hükmüne nazaran daha açık olduğu söylenebilir (Madde gerekçesinde aksi görüşün daha açık olduğu belirtilmiş.). Üstelik Federal Almanya ve memleketimizde anayasa mahkemelerinin bu kavramı açıklayıcı kararları karşısında uygulamanın da nasıl olacağı, aşağı yukarı belli. Bu tabir 1982.A.na alınmamıştır, ancak md. gerekçesinde geçmektedir.Kötüye kullanmaya karşı düşünülen ikinci tedbir, ceza hükümleridir. 

            g ) Vatandaşlar - Yabancılar :   Yukarıda verdiğimiz bilgiler, birinci derecede “türk vatandaşları” için nazara alınmıştır. A. bunu açıkça belirtmemiş, ancak 16.md. hükmünde dolaylı olarak bu neticeyi çıkartabiliriz. Bu hüküm şöyledir : “Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir.”

            Bu hükme göre yabancılar için getirilecek sınırlamalar :

            - Kanunla yapılabilecek, ve

            - Milletlerarası hukuka uygun olmalıdır.

            Türkiye’nin milletlerarası birçok sözleşmeye ve özellikle temel hak ve hürriyetler ile ilgili sözleşmelere imza atmıştır. Bu sözleşmelerdeki birçok hükümler karşısında, artık, vatandaş-yabancı ayırımı yapmaya pek imkan kalmıyor. Ancak çok sınırlı alanda, yabancıların, türk vatandaşlarının hak sahibi olduğu bazı hak ve hürriyetlerden mahrum kaldığı söylenebilir. Mesela seçme ve seçilme hakkı [7]bunlardan biridir[8]. 

h )  Sınırlama ve vatandaş  :Acaba sınırlamalar karşısında vatandaşların ne gibi hukuki imkanları vardır ?  Bu sorunun cevabını aşağıdaki sıra dahilinde vereceğiz :   

1 -  Anayasaya karşı  :Sınırlama Anayasayla ile yapılmışsa, iç hukuk bakımından vatandaşın elinde bir imkan yoktur. Dolaylı imkan ise, milletlerarası hukuk sahasında hakkını aramasıdır.  

2 -  Kanuna karşı  : Sınırlama kanun ile yapılmışsa kişiler, bu kanunun kendilerine tatbiki esnasında, Anayasaya aykırılığını ileri sürebilir (A.md.152). A.md. 150'de sayılan kişi ve kurumlar da, o kanunun iptali için Anayasa Mahkemesine iptal davası açabilirler. Bu konuya yukarıda temas etmiştik. 

3 -  İdari  işlemlere karşı  :  Temel hak ve hürriyetlerin ancak  "kanun" ile sınırlanabileceğine yukarıda, Anayasa hükmü (md.13/1) olarak işaret ettik. Yani idari işlemler ile temel hak ve hürriyetler sınırlanamaz. Şayet sınırlama idari işlemler ile getirilmişse,kanaatimizce böyle bir sınırlamayı ihtiva eden idari işlem (tüzük,yönetmelik,vs.) yok hükmündedir (keenlemyekun). Vatandaş bu idari işlemin kendisine uygulanmasına  karşı çıkabilir. Çünkü açıkça Anayasaya aykırıdır. Yok hükmünde kabul etmesek de, zaten her zaman idari yargı yoluna başvurarak iptali istenebilir. 

4 -  Kullanılması - Kötüye Kullanılması : 

1 -  Temel haklar ve hürriyetlerin varlığının ve tanınmasının tabii neticesi, onların kullanılmasıdır. Daha doğrusu, temel hak ve hürriyetler kullanılmak, yani onlardan istifade etmek için vardırlar. Kullanılmayan, yani ondan istifade edilmeyen bir temel hak veya hürriyet, ancak kağıt üzerinde bir değere sahiptir. 

            Diktatörlükler, insanlara hak ve hürriyetleri anayasa üzerinde tanırlar, ama onların kullanılmasına, yani süjelerinin onlardan istifade etmelerine, çeşitli sınırlamalar ve idari tedbirlerle engel olurlar. Bu takdirde, temel hak ve hürriyetler yine kağıt üzerinde bir değere sahiptirler demektir. 

            2 -  Temel hak ve hürriyetleri kullanmak ne kadar tabii bir netice ise, onların kötüye kullanılmaları da o kadar gayri tabii bir neticedir. Yani birinciler ne kadar arzu edilen yüksek bir medeniyet seviyesinin gösterirse, kötüye kullanılması da o kadar medeniyetsizlik ve vahşet demektir.

            Bu açıklamaların bir diğer manası da şudur : İnsanlar sahip oldukları temel hak ve hürriyetleri kötüye kullanmamalıdırlar. Çünkü onlar muayyen bir ulvi gaye ve yüksek bir seviye kazanmak için verilmiştir, tanınmıştır ve düzenlenmiştir. Bu gaye “medeniyet”tir. Kötüye kullanma ise medeniyetsizliktir, seviyesizliktir, nizam bozucu bir davranış demektir.  

            3 -  Tatbikatta temel hak ve hürriyetlerin zaman zaman kötüye kullanıldığı görülmektedir. Kötüye kullanma bazı temel hak ve hürriyetler için daha yoğun müşahede ediliyor. Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı (A.md.34) bunlardan en belirginidir. Grev Hakkı da (A.md. 54), gerek memleketimizde ve gerekse sanayi toplumu olan Avrupa’da, sık sık kötüye kullanılan ve hatta siyasi istikamette kullanılan bir diğer haktır.  

            4 -  Kötüye kullanmaların en aşırı şekli, bir temel hak ve hürriyeti yok etme neticesi doğuran (kötüye) kullanmalardır. Burada söz konusu olan şudur : bir temel hak ve hürriyet kullanılıyor, ama kullanılırken  diğer bir temel hak veya hürriyet yok ediliyor. Mesela toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılırken, bu uygulama ile hiç ilgisi olmayan kimselerin mülkiyet hakkı yok ediliyorsa veya hayatlarına son veriliyorsa, bir hürriyet kullanılırken, diğer bir hürriyet yok edilmiş olmaktadır. Grev hakkı kullanılırken, mala ve cana verilen zararlar da, hayat hakkı ve mülkiyet hakkının yok olmasını netice veren davranışlara bir misaldir[9].

            O halde netice olarak şöyle diyebiliriz : “Hürriyeti yok etme hürriyeti yoktur.”           

            A.md.14 bu konuları şu şekilde düzenlemiştir :           

            Madde 14 - “Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerdin hiçbiri, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin bir kişi veya zümre tarafından yönetilmesini veya sosyal bir sınıfın diğer sosyal sınıflar üzerinde egemenliğini sağlamak veya dil, ırk, din ve mezhep ayırımı yaratmak veya sair herhangi bir yoldan bu kavram ve görüşlere dayanan bir devlet düzenini kurmak amacıyla kullanılamazlar.

            Bu yasaklara aykırı hareket eden veya başkalarını bu yolda teşvik veya tahrik edenler hakkında uygulanacak müeyyideler, kanunla düzenlenir.

            Anayasanın hiçbir hükmü, Anayasada yer alan hak ve hürriyetleri yok etmeye yönelik bir faaliyette bulunma hakkını verir şekilde yorumlanamaz.” 

            Görülüyor ki, burada temel hak ve hürriyetlerin belli amaçlar istikametinde kullanılmayacağı belirtilmiştir. Biraz yukarıda belli amaçlarla sınırlanabileceği belirtilmişti, burada ise belli amaçlar istikametinde kullanılamayacağı ifade edilmiştir.  

            Bu amaçlar istikametinde kullanılırsa ne olur ? Olacak şey, o temel hak ve hürriyeti kullananın, kullanmasına daha doğrusu kötüye kullanmasına, engel olmaktır. Belirtelim ki, burada bu amaçlar istikametinde kullanma, daha doğrusu kötüye kullanma, cezai veya zabıta tedbirleri ile karşılık bulacaktır. Mesela :  Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünü tehlikeye düşürmek için düşüncelerini açıklayan, fiili hareketlerde bulunarak toplantı ve yürüyüş yapan hakkında evvela bu fiillerine mani olunur, arkasından ceza davası açılır. Bunun gibi din ve mezhep ayırımı yaratmak için ve bu istikamette bu iki hakkın kullanılmasına karşı da aynı tedbirler alınır.

            Görülüyor ki, burada temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmasının tespiti ile birlikte o kimseye karşı zabıta tedbiri ve arkasından da ceza davası açma prosedürü başlatılması söz konusudur. Zaten yukarıdaki md.nin 2. Fıkrası bu durumu düzenliyor. Bu fıkradaki “kanun”dan maksat, başta TCK olmak üzere, Terörle Mücadele K. ve diğer kanunlardır. Md.nin son fıkrası, bir temel hakkın ve hürriyetin kullanılması değerlendirilirken veya yorumu esnasında bir diğer temel hak ve hürriyetin yok edilme neticesi ortaya çıkıyorsa, artık bu değerlendirmeyi veya yorumu yapmaya kimsenin hakkı olmadığı belirtilmiştir. Bu hüküm, daha çok mahkemelerin yorumlarında ve kararlarında söz konusu olur. Ancak idare emirlerinin eylem ve işlemlerinde de ortaya çıkabilir[10]. 

5 -  Dava hakkı  : Acaba temel hak ve hürriyetlerin, yukarıda belirtilen amaçlarla kötüye kullanılması halinde bir dava hakkı söz konusu olur mu ?

Burada  iki ayrı istikamette dava hakkı söz konusudur : 

a - Temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması halinde, kötüye kullanan hakkında devlet idaresi tarafından kavuşturma yapılır ve dava açılabilir. TCK.nun ilgili md.lerine (mesela 311 vd.) dayanarak bu davaları açabileceği düzenlenmiştir. 

b - Kişiler tarafından da  dava açılabilir. Bu dava :

     aa - Ya devlet idaresine karşı açılır ve kendi temel hak ve hürriyetlerinin yok edildiğini, haklarının kullanılmasına imkan tanınması ve buna engel olanların, onu yok edenlere engel olunması istenebilir. Burada idare aleyhine, ya da şahsi kusur halinde ajan aleyhine, açılan bir hukuk ve ceza söz konusudur. (Bkz. TCK.md.174 vd; A.md.40) 

       bb -  Ya da, kendi hak ve hürriyetini yok eden şahıslara karşı bir dava (ceza veya hukuk) davası açabilir. (Bkz.TCK.md 174 vd.)

            Bu durum türk ve modern devletlerin mevzuatlarında düzenlenmiştir.           

            5 -  Arzu ve temenni edilen, temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması, “medeni” bir seviyede kullanılması, hele hele başkalarının hak hürriyetlerini şok etme neticesi doğuran bir istikamette hiç kullanılmamasıdır[11]. 

            6 -  Nihayet son olarak tekrarlayalım ve belirtelim ki, her kötüye kullanmanın arkasından bir kısıtlamanın gelmesi mukadderdir. İdareciler, bazen amacı ve sınırı da aşarak, kötüye kullanmaları mani olmak ve temel hak hürriyetleri, “... öngördükleri amaç dışında kullan”maya karşı (A.md.13/2) sınırlamalar ve kısıtlamalar yoluna gitmektedirler. Burada amaç, kamu düzeninin korunması, genel asayiş, kamu yararı, genel ahlak ve genel sağlığın iadesi ve korunmasıdır. 

  <<<<< SON >>>>>