Federal Almanya Anayasa Mahkemesi’nin
GG. 19. md.si İle İlgili Kararları*
Çeviri ve Derleme:
Prof. Dr. Servet Armağan
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Anayasa Hukuku Profesörü
TAKDİM
1- Aşağıda Temel Haklar ve Hürriyetler ile ilgili bir tercüme ve derlemeyi sunuyoruz. Çalışma, Federal Almanya Anayasa Mahkemesi (FAM) ile, Yargıtay, Danıştay, Sayıştay ve Eyalet Yüksek Mahkemelerinin kararlarından derlenmiştir. Ancak ağırlıklı olarak Federal Anayasa Mahkemesinin kararları esas alınmış, bu kararlar ile bağlantılı ve ilgili olduğu derecede diğer anılan mahkemelerin karalarına da işaret edilmiştir. Dikkat edilirse görülür ki, bu yüksek organlar işaret edilen kararlarında, FAM’nin kararlarındaki ifadeleri aynen veya benzer şekilde kullanmışlardır.( Bkz. 54 sıra no. vd.)
2- Türkçe’ye çevrilen kararlar, esas itibariyle Temel Hakların özü ve bu öze dokunulamayacağını ifade eden GG.md.19 ile ilgilidir. Bu md. üzerinde çok şey yazılmıştır ve daha da yazılacaktır. Bu md., 1961 A.mıza da alınmıştı. Ancak 1982 A.nda yer verilmemiştir. Ancak benzer unsurları ifade eden md.ler (12-15) yer almıştır. O bakımdan Türk Anayasa Hukuku bakımından da önemli ve ilgilidir.
3- Aşağıdaki kararlar okunduğu zaman görülecektir ki, FAM, temel hakların özü, temel hakların sınırlanması, özün zedelenmesi, kanun koyucu ve yürütme organının yetkileri vb. kavramlar üzerinde durmakta ve bu kavramlara açıklık getirmektedir. Bazen aynı konuyu değişik tarihlerdeki kararlarında da dile getirmiş ve ancak biraz farklı kelimeler ve cümlecikler kullanmıştır.
4- Tercüme ettiğimiz kısım, genellikle kararın hüküm kısmıdır. Bağlayıcı olan bu kısımlar dışındaki, kararın gerekçeleri de okunursa, karar daha iyi ve etraflıca anlaşılır. Biz bağlayıcı olan ve ilgili normlar hakkında uygulanan hüküm kısmını tercüme ile iktifa ettik.
5- Alman hukuk dili oldukça ağırdır: Yani kararlar ve açıklamalarda gereksiz kelimeler ve tafsilat yoktur. Daima özet ifadeler, kısa cümle terkipleri halindedir. Bu durum, Almanca için hukuk ve ilim dili olma açısından bir meziyettir, ama böyle bir metnin tercümesini de çok zorlaştırır. Hatta zorluğu aşsanız bile, ortaya çıkan tercüme, kolayca anlaşılmaz ve her zaman tatlı ve güzel bir metin olarak göze görünmez. Bu paradoksal durum, bütün mahkeme karaları için geçerlidir, ama Alman mahkeme karaları için biraz daha açık ve ağır biçimde geçerlidir diyebiliriz.
(*) Daha önce de Federal Almanya Anayasa Mahkemesi’nin bazı kararlarını, özet k ve hüküm kısmı ile sınırlı olarak çevirmiş ve yayınlamıştık (Bkz. İ.Ü.Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi, yıl:1973,s.10(14sh).Şimdi burada sunduğumuz karar çevirileri ise, onun bir nevi devamı ve fakat sadece Federal Almanya Anayasasının19.md.si ile ilgilidir (S.Armağan).
Bu sebeple aşağıdaki FAM kararlarını okurken okuyucularımdan ricam; yavaş ve dikkatli okumaları, hatta bir defa daha okumaları, eğer yine anlaşılmaz ve şüpheli noktalar kalırsa, bu taktirde, kararın Almanca aslına, gerekirse gerekçesine de başvurmalarıdır. Böylece zihinlerindeki şüpheler giderilmiş olur.
İtiraf edeyim ki, FAM karalarını senelerdir okurum ve onları ilmi çalışmalarımda sık sık kullandım, her defasında benzer durumlar benim de karşıma çıktı. Üstelik aşağıdaki satırlar ve metinde olduğu gibi, FAM karalarının en zor kısmı olan hüküm kısmı (Urteilformel) tercüme edilince, Türkçe’ye sadık bir tercüme ile aktarmak kolay değildir ve her zaman güzel bir tercüme olmayabilir.
6- Kararlardan sonra yer alan rakamlardan birincisi, FAM kararlarının yayınlandığı ve kısaltmalar listesinde gösterdiğimiz külliyatın c.no.sunu; ikincisi ise bu ciltteki sh.no.sunu gösterir. Karalardan sonra birkaç c.ve sh.no.su varsa, aynı ve benzer ifadelerin birkaç kararda geçtiğini ve oralara da bakılması ricası ile konulmuş rakamlardır.
Alman Anayasa Mahkemesi Kararları Külliyatı ilk 40 cildi taranarak bu derleme ve tercüme meydana getirilmiştir. İleride müteakip ciltlerdeki kararları tarama düşüncesindeyiz.
7- Gerek 1961 ve gerekse 1982 A.larımızın ilham kaynağı ve örneği olan GG. Hükümlerinin FAM tarafından nasıl anlaşıldığı, Anayasa Hukukumuz açısından çok önemlidir.
Özellikle, temel hak ve hürriyetler, bunların sınırlanması, özü ve özüne dokunmama gibi kavramların hangi olayda nasıl anlaşıldığı konusunda bu karaları tercüme, hukuk uygulamamıza yardımcı olacaktır kanaatindeyim.
Takdim yazıma son verirken, çok emek vererek ve defalarca üzerinde düşünerek ortaya çıkardığım bu tercüme ve derlemenin hukukçularımıza ve aydınlarımıza yararlı olmasını dilerim.
8-Aşağıdaki tercümede sık sık işaret edilen GG. md.19 hükmü şöyledir:
“Bu Anayasaya göre, kanun veya bir kanuna dayanarak, bir temel hak sınırlandırılmak mümkün olduğu takdirde, bu kanun genel olmalı ve münferit bir olay için geçerli olmamalıdır. Ayrıca kanun, temel hakkı, madde göstererek açıkça belirtmelidir.
Bir temel hakkın özüne hiçbir şekilde dokunulamaz.
Temel haklar, bünyesine uygun olduğu takdirde, millî tüzel kişiler için de geçerlidir.
Kamu gücü tarafından temel hakları ihlâl edilen kimseye hak arama yolu açıktır. Başka bir yetki kabul edilmemişse, normal hak arama yolu sağlanmıştır (söz konusudur). 10.uncu maddenin 2 inci fıkrasının 2 inci cümlesi hükmü saklıdır.”
Postanın gizliliğini düzenleyen 10/2, 2 inci cümle hükmü ise şöyledir:
“Sınırlama, hür demokratik temel düzenin korunmasına, federasyon veya bir eyaletin varlık ve emniyetine hizmet ettiği takdirde, kanun, haberin ilgilisine bildirilmemesini, hak arama yerine, meclisler tarafından belirtilen organlar ve yardımcı organlar vasıtasıyla denetimini düzenleyebilir.”
Belirtelim ki, 19/4, son cümle ile, 10/2, 2 inci cümle, Anayasaya daha sonra eklenen hükümlerdir.
KISALTMALAR
aehnlich:benzer
Bkz.:Bakınız
B Finanzhof:Federal Sayıştay
BGH:Bundesgerichishofl(Fed.Temyiz Mah.)
BverfG:Buudesverfassungsgericht(FAM)
BVerfGE:Federal Almanya Anayasa Mahkemesi Kararları Külliyatı
BverwG:Bundesverwaltungsgericht(Fed. Danıştay)
c.:cümle
FAM:Federal Anayasa Mahkemesi
GG:Gurundgesetz für die Bundesrepublik Deutshland(Federal Almanya Cumhuriyeti Anayasası)
K.:Kanun
md.:madde
NJW:Neue Juristische Wochenschrift
t.:tarihli
Urt:Mahkeme Kararı
vd.:ve devamı
WIGBL:Wirtschafiliche Gesetzsblat
Kararların İlgili Kısımları:
1-GG md. 19/1, c,2 hükmü sadece müstakbel hukuki(teşrii)faaliyete taalluk eder,(2,121)
aynen:OVG Koblenz, Urt. v.4.11.54(AS Rh-Pf.3,308).
2-GG md. 19/1, c.2, GG nin yürürlüğe girmesinden sonra ısdar edilip de, sadece, esasen yürürlükte bulunan temel hak sınırlamalarını değiştirmeden veya çok cüz’i inhirafla tekrar eden kanunlara tatbik edilmez.(5,13,16);2,122,8,329,15,293) Ayrıca bkz. 16,200;28,46
GG 1/1,c.1, bugüne kadar cari olan hukuka yabancı olan, temel haklara müdahale imkanlarının vaz’edilmesine, kanun koyucunun buna hakkı olması ve kanunun açıkça belirtme hali dışında, mani olmalıdır. (5,16;35,188-189 35,189-190)
3-Anayasa yargısı, kanun koyucunun Anayasanın ölçülerine bağlılığını kontrol eder. Kanunlar sadece şeklen usule uygun olarak çıkartılırsa, “Anayasaya uygun” sayılmazlar. Onlar aynı zamanda, Anayasa hukukunun değer nizamı olarak duran hür demokratik nizamın en yüce temel değerleri ile ahenkli olmalı, hatta yazılı olmayan elemanter Anayasa prensiplerine ve anayasanın temel kararlarına (Entscheidung)uygun olmalı, bilhassa hukuk devleti ve sosyal devlet prensiplerine uymalıdır. Bu sebeple, kanunlar herşeyden önce, Anayasada en yüksek değer olan insanın haysiyetini (Würde) ihlal edemez; aynı zamanda insanın siyasi ve iktisadi hürriyetini, bunların özüne dokunacak derecede tahdit edemez (GG 19/2;1/3,2/1). Buradan şu netice çıkar ki, kişilere, özel hayatın teşkilinin (Gestaltung) bir sahası, Anayasa gereğince, mahfuz tutulmuştur. Yani bütün amme iktidarının tesirinden hariç tutulmuş, insan hürriyetinin en son dokunulmaz bir sahası mevcuttur. Buraya müdahale eden bir kanun “Anayasaya Uygun Nizamın” ayrılmaz bir parçası olamaz. Bu, Federal Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmelidir.
Söylenilenlerden şu netice çıkar ki,bir hukuk normu, sadece bütün bu esaslara uygun olduğu zaman (bir normdur) ve hatta daima “Anayasaya Uygun Nizamın” ayrılmaz bir parçası olur. Binnetice vatandaşın temel fiil ehliyetinin sahasını tesirli bir surette hudutlar. Bunun usul hukuku bakımından manası şudur: Herkes Anayasa şikayeti yolunu kullanabilir. Onun fiil hürriyetini hudutlayan bir kanun, Anayasaya uygun nizama dahil değildir, zira o kanun (şekli veya maddi olarak)Anayasa hükümlerinden birine yahut genel Anayasa prensiplerine aykırıdır; bu sebeple GG md.2/1 deki onun temel hakkı ihlal edilmiş olur.(6,41).(Bu karar Pasaport K. ile ilgilidir. Ayrıca bkz. 10,99;10/11).
4-Bir kanun hükmü bir mesleğe girişi engellerse veya giriş yolunu kapatırsa (versperren), öz ihlal edilir. Buna karşılık, adayın kendi şahsi kararına ve şahsi özelliklerine göre şahsında doldurabileceği ,mesleğe kabul için kanuni hudutlar, kaideten bu temel hakkın özünü ihlal etmez. Bir süt tacirinin asgari bir eksikliğe ulaşıp ulaşmadığı, esas itibariyle, tacirin asla tesir edemeyeceği şartlara bağlıdır. Netice olarak, meslek seçim hürriyetini atıl bırakan bir tadadilik vardır. Buna, ancak, bu yol ile halk sağlığı esaslı surette korunabildiği zaman, tahammül edilmelidir. Fakat asgari süt eksikliği bu mevzu için asla kaçınılmaz bir vasıta değildir. O halde süt kanunu (MİG) md.14/5, Nr.6 nın mesleğe kabul şartları Anayasaya aykırıdır.(9,45)
5-Kanunda ancak halen mevcut muayyen bir müteşebbisin mevzubahis olması,bu kanunun genel olma vasfını değiştirmez.(10,108).”Tedbir kanunları ne imkansız,ne de diğer kanunlardan daha seri Anayasa yargısı kontrolüne tabidirler.”(4,18f.;25,396;36, 70,400;10,108I).
6-GG 19/1 Genel fiil hürriyetine taalluk etmez. Bu hürriyet, esas itibariyle yalnız Anayasaya uygun nizamın mahfuz kalması şartıyla sağlanmıştır.(Ayrıca Bkz.Bverf GE, 6,32(37)).
(Temel Hakka) Tecavüz, kanunun GG 2/1'nin hudutlanmış temel hak olarak, ortaya koymaması sebebine dayandırılamaz.(10,99);28,46
7-GG 12/1, Kanun koyucuya "düzenlemeler için yetki veriyorsa(verdiği zaman), bu kabil kanunların GG 19. md. mânasında "tahditler"olmadığını açıkça ifade etmiş olur.(Bkz. 7,377 (403-404). Bu sebeple GG 19/2 ile 1/2 tatbik sahası bulamaz. (13,122);28,46
8-Kanun koyucunun GG 12/1, cümle 1 e göre alanı tanzim yetkisinin muhteva ve şümulu, bu temel hakkın manasını ve sosyal hayattaki ehemmiyetini nazara alan bir tefsir yoluyla geniş ölçüde isabetli bir şekilde tespit edilir. Ayrıca temel hakkın özünün hudutlarına başvurmaya (Rückgriff) gerek yoktur. (7,377)
9-GG 12/1, cümle 2 ye göre olan düzenleme yetkisi, meslek icrası ve seçimine şamildir, ancak bu ikisine aynı kuvvetle şamil değildir. Tanzim, meslek icrası için vardır ve ancak bu açıdan meslek seçme hürriyetine de müdahale edebilir. Muhteva olarak tanzimi, ne kadar çok saf bir meslek icra tanzimi olursa, o kadar da serbest (freier) ve ne kadar çok meslek seçimine temas ederse, o kadar da dar olur.
10-Temel hak ferdin hürriyetini korumalıdır. Düzenleme yetkisi toplum menfaatlerinin korunmasını garanti etmelidir.
Her iki talepten çıkan zaruretten, kanun koyucunun müdahalesi için aşağıdaki prensiplere göre bir ayırım yapma emri ortaya çıkar.
a)Meslek icrası hürriyeti, toplum menfaatinin makul düşünceleri maslahata uygun görülürse, tahdit edilebilir;temel hakkın korunması,Anayasaya aykırı davranışa karşı müdafaaya münhasırdır, zira bu ölçüden fazlası yük yükleyici ve uygun olmayan bir yük olur.
b) Meslek seçme hürriyeti; mühim toplum nimetlerinin hususî korunması, zorunlu olarak icap ettirirse, sınırlanabilir. Şayet böyle bir müdahale kaçınılmaz ise, kanun koyucu daima, temel hakkı en az sınırlayan müdahale şeklini seçmelidir.
c) Meslek seçme hürriyetine, mesleğe kabul için muayyen şartlar koymak suretiyle müdahale edilirse, subjektif ve objektif şartlar arasında ayırım yapılmalıdır: Subjektif şartlar için, bu şartlarla, mesleğin nizama uygun icrası için gösterilen gayrete (muayyen) ölçü dışında (ausser Verhaeltnis) uymayan bir manada nisbilik prensibi caridir. Mesleğe kabul için objektif şartların mecburiliğini ispatta, bilhassa hususi icaplar ortaya konulmalıdır; umumiyetle sadece ispat edilebilir, büyük ihtimal dahilinde olan ağır tehlikeleri defetmek, fevkalade ehemmiyetli bir toplum nimeti için bu tedbirleri haklı gösterebilir. (7,378,406)
Devamı (Sonraki Sayfa)'da >>
| 