d) GG 12/1, cümle 2’ye göre olan düzenlemeler daima, meslek seçme hürriyetine en asgari müdahaleyi beraberinde getiren “derece” (stufe) de olmalıdır; bundan sonraki basamak (stufe), kanun koyucu, ancak korkulan tehlike ile bundan evvelki (Anayasaya uygun) vasıtalarla müessir şekilde mücadele edilemiyorsa, en yüksek ihtimal hesabı ile yapılabilir.
11- FAM, kanun koyucunun tanzim yetkisinin burada verilen hudutlara riayet edip etmediğini kontrol etmeye mecburdur; serbestçe meslek seçme hürriyeti objektif kabul şartları vasıtasıyla sınırlanıyorsa, FAM, bu müdahalenin, toplumun ehemmiyetli bir nimetinin korunması için zaruri olup olmadığını kontrol edebilir. (7,379) ve 408, 411
12- İstimlak kanunları (GG 14/3), GG 19/1 manasında mülkiyet temel hakkını hudutlamazlar.(24,367,398)
13- GG 19/1, GG da hususi olarak mevcut bir istisna (Vorbehalt) sebebiyle bir kanun ile yahut bir kanun sebebiyle hudutlanan temel hakların garantisine hizmet eder. Böyle bir istisna mevcut oldukça, kanun, sadece münferit hal için cari olamaz. GG. 14, mülkiyet garantisinin tahdidi için böyle bir istisna ihtiva etmemektedir. (24,396, 397; 25,399)
14- 1) Tedbir kanunu kavramı Anayasa hukukunda önemli değildir (irrelevant).
2) Anayasaya göre bu kabil münferit kanunlar esas itibariyle imkânsız değildir. GG 19/1 cümle 1’ den çıkan münferit kanun yasağı, hususen hukuk devleti prensiplerinden çıkarılamaz (herleiten). Anayasadan –19/1, cümle 1’den sarfınazar-, kanunların muhtevası olarak sadece genel düzenlemelerin mümkün olduğu şeklindeki bir kanun kavramı çıkartılamaz. Münferit bir halin tanzimi ile kanun koyucu, Anayasanın icra ve yargı kuvvetine ayırdığı fonksiyonlara mutlaka ve zorunlu olarak müdahale etmez. (25, 372)
Bir münferit halin düzenlemesi de gerekli olabilir. Bu, bilhassa iktisadi ve sosyal nizam sahasında söz konusudur.
...........................
O halde Anayasada sadece temel hakların sınırlanması için münferit kanunlar yasaklanmıştır; bu saha dışında, bu kabil münferit kanunlar ne kabul edilemez (imkansız) (unzulaessig), ve ne de diğer kanunlardan daha fazla, seri bir Anayasa yargısı kontrolüne tabidirler. (25, 398). Ayrıca bkz.8,361.
Anayasayı ihlal eden bir münferit kanunun olup olmadığı meselesinde, ölçü, sadece 19/1 olabilir. (25-399)
(Azınlıkta kalanların görüşüne göre: münferit düzenlemeler sadece temel hakların “tahditleri” için değil, aynı zamanda diğer hallerde de yasaklanmaktadır.) Bu görüşe göre: GG 19/1, cümle 1 genel eşitlik prensibini muşahhaslaştırmaktadır. Kanun koyucuya aynı neviden hadiselerden birini keyfi olarak çıkarıp alma ve istisnai düzenleme mevzuu yapmayı yasaklamaktadır(25, 399).
15-GG md. 19/1 cümle 2 sadece, bir temel hak, bizzat kendi içine dercedilmiş (angelegten) hudutları aşarak hudutlamak hedefini güden kanunlar için caridir. (28-36, 62)
15- Bir kanun GG 19/2md.’ye, sadece, bizzat ve doğrudan doğruya temel hakkın özüne dokunur tarzda sınırladığı zaman değil, bu kabil sınırlamalar için icra organlarını yetkilendirdiği zaman da aykırı olur. Hukuk devleti prensipleri (GG 20, 28, 19/4), idari mercilere verilen yetkilerin, külfet yükleyici (belastender) idari muamelelere teşebbüste hudutlu ve kâfi derecede muayyen olmalarını icap ettirir. Ücret kanunu (Preisgesetz) md. 2/1 bu prensiplerle bağdaşmamaktadır. Fiat politikası, kendi yetkisinin icrasında serbest hukuki sahada hareket edebilen icra organlarına bırakılmıştır. Bu (esas), kuvvetler ayrılığı ve idarenin kanuna uygunluğu prensiplerine aykırıdır. Bu nevi genel yetkilendirmeler yoluyla, GG 19/4 tarafından sağlanan mahkemenin himayesi, şüpheye düşürülür
Ücret Kanunun 2/1.md.’si, tüzükler (Rechtsverordnung) çıkarma yetkisi verdiği için GG. 80/1, cümle 2’ye aykırıdır. Yetkilendirmenin muhteva, maksat ve şümulü kâfi derecede muayyen değildir. (8, 285)
Not: 10 Nisan 1948 (WİGBI, s.27) t. Fiat teşkili ve kontrolü hakkında geçici kanun (Fiat Kanunu) md. 2 şöyledir: “Fiat teşkiline yetkili yerler (fıkra 2), fiatları, kiraları, hasılat kiralarını (Pachten), ücretleri ve mal ve hizmete ait her nevi para değeri olan şeyler (entgelte), mükâfatlar (Löhne) hariç, tespit ve izin verilecek, yani fiat seviyesini muhafaza edici yönetmelik (Anordnung) ve tasarruf kararnameleri (Verfügung) ısdar edebilirler.”
17- Bu sebeple, kişi hürriyetlerinin ortadan kaldırılması, daima önemli sebeplerle haklı olmalıdır. (35,190)
18- Temel haklar prensip itibariyle sadece genel bir kanun ile ve madde bildirilmesi ile tahdit edilebilirler.
Temel hakkın esasen mevcut kendi hudutları olarak kabul edilebilen tahditlerin mümkün olması için, şekli kanuna ihtiyaç yoktur. (3,252-253)
19- Anayasa muayyen tahditlere imkan verirse, bu tahditleri icra için uygun vasıtalara da müsaade eder. Bu sebeple kanun koyucu, eğer mücadele edilmesi gereken tehlikenin sadece sınırlama usulleri uygun ise, yalnız “yasağa ait açık hüküm müsaadesi” yoluna değil, tersine “müsaadeye açık hüküm yasağı” yoluna da gidebilir. (2, 279- 280)
20- Anayasada derpiş edilen sınırlama sebeplerini hukuki emniyet ve hukuki eşitlik lehine müşahhaslaştırmak, onun (kanun koyucu) meşrû vazifesidir. (2, 284)
21- Gayrı muayyen sayıdaki hadiseler için cari olan bir hukuk prensibi (metni) nin karakteri, onların sayısına uygun mahdut tatbik sahası bakımından bir tayin ve tespite gidilemez. Bir kanun tarafından tespit edilen hadiselerin daha büyük, yahut daha küçük, sayısı kesin değildir. Belki mühim olan, kanuni hadiselerin mücerret ifadesi (Fassunung) sebebiyle, kanunun ne kadar ve hangi hadiselerde tatbik sahası bulacağının tam olarak tahmin edilememiş olmasıdır. (10, 241-242)
22- Kanuni bir düzenlemenin üzerine tesir ettiği hadiselerin esas itibariyle kanun koyucuya malûm olması, bu hükmü “Münferit(individual) Kanun” olarak değerlendirmeye zorlamaz. Bir normda ifade edilen kanun koyucunun objektif arzusu, münhasıran bu normun ısdarına sebep olan halleri düzenleme ile son bulmazsa, bu arzu, daha çok nazara alınan hukuki hadiselerin bünyesine, gayrı muayyen diğer birçok hadiseleri düzenlemek için uygun gelir. Kanun koyucuya model hadiselerin büyük miktarı halen mevcutsa, bu genel bir hukuk prensibi de ortaya koyar. (7, 150-151)
23- Kanun koyucu bir münferit hadise sebebiyle, kendisi tarafından yapılan düzenlemenin bir boşluk arzettiğinin farkına varırsa ve bu saikden (Erkenntnis) teşrii neticeler çıkartırsa (kanun yaparsa) bu, yasaklanmış olan “Münferit” kanun manasına gelmez. (7, 151)
24- Dükkânların kapatılması hakkındaki 28.11.1956 t. K. İstasyon eczanelerini istisna tutmuştur. Ama bu münferit kanun sayılmaz. (Bkz. 13, 228)
25- Kanuni bir düzenlemeye taalluk eden grupların büyüklüğü, grup muhteva olarak hudutlu ve aynı nevi düzenlemeye tabi olduğu müddetçe, bu düzenlemenin hususi kanun hüviyetinde olma bakımından kabulünde hiçbir rol oynamaz. (8, 333, 361)
26- Kamufle Münferit Kanun (getarntes Individualgesetz) dan ancak şu halde bahsedilebilir: Kanun koyucu münhasıran muayyen münferit bir hadiseyi yahut münferit hadiselerin muayyen bir grubunu tanzim etmek ister ve bu maksadı gerçekleştirmek için, bir norm için hadisenin unsurlarını genel olarak formüle eder. Bu normun sadece, kanun koyucunun önceden hayalinde olan ve o norm için bu normun ısdar edildiği müşahhas hadiseye tatbik edilebileceği şeklinde formüle edildiği görülür. O halde evvelâ, eşyanın mahiyetine göre bir münferit kanun olduğu tespit edilmesi, daha sonra, kanun koyucunun bu norma kasden, onun münferit karakterini saklayan bir formül verip vermediği sonraki araştırmanın sahası olur. (10, 244)
Bu normun bir münferit kanun mu yoksa genel bir hukuk esası mı arz ettiğinin kontrolü (araştırılması), evvelâ tefsir yoluyla muhtevasından elde edilebilir. Bu esnada, kanun koyucunun içinde ifade edildiği objektifleştirilmiş irade ve arzusu hükmün tefsiri için, kanun koyucunun irade ve arzusunun içine yerleştirilen maksat, kanun hükmünün metninden ve mana bağlantısından ne derece ortaya çıktığında temel ölçüdür. Teşrii faaliyetlere katılan organların veya onların üyelerinden bazılarının sübjektif tasavvurları kesin belirleyici (entscheidend) değildir. Şayet normun muhtevasından, gayrı muayyen birçok diğer hukuki hadiseleri kavramağa (erfassen) kabiliyeti ortaya çıkarsa, artık münferit kanun yoktur ortada. (10,244)
27- Bu halde, ele alınan hadiselerin bir kısmının kanun koyucu için, diğerleri, bilhassa bilinmeyenler, fakat mevcut kabul edilen hadiselerden daha çok kanun koyucunun kararı için ehemmiyetli olması, mühim değildir. (10, 244-245)
28- Müşahhas bir hadiseye bina edilmiş kanunlar, bir “Tedbir Kanun” nun hususiyetini taşıdığı açıktır. GG tarafından imkânsız kabul edilmemiştir ve geçici düzenlemeler olarak kaçınılmazdır. 19/1 de sadece, temel hakların tahditlerini ihtiva eden bir kanunun “genel ve münferit hadise için” cari olmamasını istemektedir. Fakat bir müşahhas hadiseye bağlı olan bir kanunun, bir diğer bakımdan, yani çok sayıda mü’min ve Reich’in pek çok çeşitli irtibatları bakımından,“genel ve münferit hadise için” cari olmayan bir kanun sayılabilir. (15, 146)
29- Hangi şartlar altında istisnai olarak, temel hakkın özüne müdahalenin mümkün olduğu sorusu, mücerrettir ve muhtevadan mahrum bir sorudur. (gegenstandlos) (7, 411)
30- Bir temel hakkın dokunulmaz özünün nerede bulunduğu, her temel hak içinde, temel hakların genel sistemi içindeki onun özel manasından öğrenilebilir. (22, 219)
31- FAM şimdiye kadar, 19/2’nin bir temel hakkın geriye hiçbir şey kalmayacak derecede belli bir münferit durumda ortadan kaldırılmasını(nez’ini) mi yasakladığı, yoksa sadece temel hakkın özünü bu kabil, meselâ, GG da garanti edilen pratik yolun topluma genellikle verilen garantilerin ihlal edilmesine mi mani olmak istediği hakkında karar vermemiştir. Olağanüstü Hal Kanununun kabulü hadisesinde, düzenlenen edilen hayat münasebeti, fiilen yapılan düzenleme ve içtimai görüşler hakkında, hiçbir temel hakkın “özünün ihlali” nin formüle edilmesinin genel tefsirini mühim görmemiştir. Ayrıca, ilgili sınırlamaya göre temel hakkın tüm sosyal hayat için sahip olduğu mâna hakkındaki hukukî muhtevalı hükmüne esas olacak bir karar da vermemiştir. (Bkz. 2,285)
32- Şahıs Hürriyeti öyle yüksek bir hukuki nimettir ki, ancak hususi olarak ehemmiyetli sebeplerden sınırlanabilir. Bu mühim sebeplere ilk önce maddi ceza hukuku ve ceza usul hukuku dahildir. Fertlerin şahsi hürriyetine bu müdahaleler, toplumun korunmasına hizmet ederler. Buna toplumu tehlikeye düşüren ruh hastalarının müessesede yaşatılmaları da girer. Ayrıca ilgilinin korunmasına hizmet eden müdahaleler yardım karakterli olurlar, meselâ mânen hastalık sebebiyle bir mahcurun kapalı bir müessesede, kendisine daha büyük şahsi veya iktisadi zararlar vermesine mani olmak gayesi ile, yerleştirilmesi gibi. (22,219; 10,302)
33- (30.6.1961 t. Fed. Sosyal Yardım K. Md. 73/2-3’ e göre yerleştirmede bu şartlar mevcut değildir. Bu sebeple bâtıl idiler) (22, 218 vd.)
34- 12/1, mânasındaki meslek icrasını düzenlenmesini ihtiva eden kanunlar 19. md. mânasında “sınırlar” değildir. Bu sebeple 19/2’nin tatbik kabiliyeti yoktur. (13,122)
35- Mülkiyet tasarruf salâhiyetinin sınırlanması sebebiyle mutlaka onun özüne dokunulduğu mânasına gelmez. (21, 93)
36- Nisbîlik (Verhaeltnismaessigkeit) prensibi, “vatandaşın devlet otoritesi karşısında genel hürriyet talebinin (Anspruch) ifası olan temel hakların bizzat kendi bünyesinden ortaya çıkar. Bu temel haklar âmme iktidarı tarafından ancak, âmme menfaatlerinin korunması için kaçınılmaz olduğu zaman, sınırlanabilir.” (19, 348).
37- Anayasanın temel hakların tahdidini derpiş ettiği yerde, daima, bir diğer -şahsi veya gayri şahsi (über individuelles)- genel veya müşahhas hadisede ön safta yer alan bir hukuki nimetin (Rechtsgut) korunabilmesi için cereyan eder.
Federal Almanya Cumhuriyetinin varlığı hür demokratik Anayasa Nizamı, müessir şekilde korunması, mutlaka şart olduğu taktirde, kendisi için temel hakların tahdit edilebileceği, üstün bir hukuki nimettir. (30, 18 (II) Ayrıca bkz.:33 vd.)
38- Tedbir kanunları. Ne imkânsız ne de diğer K.lardan daha sert bir Anayasa Yargısı kontrolüne tâbidirler. (10,108 (I) ). Krş. 15,146;24,52;25,14,396 ve 36,70,400.
39- Tedbir Kanunlarının Anayasa yargısınca kontrolünde genel prensipler caridir; bu, tedbir kanunlarının nizama koymak istediği hayat sahasının kendine has özelliğinden, tedbir kanunlarında muhtevi temel hakka müdahalenin değerlendirilmesi için (Beurteilung) özel görüşlerin ortaya çıkması imkanını ortadan kaldırmaz. (25, 14)
40- Değirmen K., tek bir iktisat dalında bir anlık krizli durumu karşılamak isteyen drije ekonomik (lenkendes) bir tedbir K.dur. Buradan, bu kanunun, bu hedefe varmasından sonra yürürlükten kalkabileceği ve kalkması icap ettiği neticesi ortaya çıkar. Burada mevzubahis olan çeşitten nizam siyaseti ile ilgili müdahaleler, onların gayret ettiği nizamı ortaya çıkarınca, gayelerini tahakkuk ettirmiş olurlar. (25, 23 I)
41- Bir norm, muhtevası ve muhtemel tesirine göre genel bir hukuk prensibi olarak kabul edilirse, teşriî faaliyete katılan organların kastettikleri, çoğunlukla, (verwiegend) muayyen münferit hadiseleri düzenlemek, yahut onların kararları için tasavvurları kesin olması sebebiyle, bu norm kamufle münferit kanun olmaz. Herhalde hadiselerin muayyen bir kompleksi kanuni düzenlemeler tarafından ifade edilmiştir. (10,244-245. Ayrıca bkz. 25,397 )
Münferit K. ların yasağı hakkındaki diğer bazı kararlar için bkz. :
8 (361) 15 (149, 150 )
10 (108, 241, 242 ) 24 (52)
13(228, 229) 30 (52)
42- Şekli hüküm (Formvorschrift) olan bir normun, şayet o norm boş bir şekilcilik içinde donmamış ve Anayasaya uygun nizamı konkre tize eden kanun koyucuya, çalışmasında lüzumsuz yere mani olmuyorsa, dar tefsire muhtaçtır. (28, 46 II) ve ayrıca bkz. 28.
43- Sınırlandırmalardan bahseden 19/1, cümle 2’nin GG. 5/2 manasında bir “sınır” nazara alıp almadığına kara verilmemiştir. (14, 293)
Krş. 9, 166; 20, 177; 21, 143, Ayrıca bkz. 80, 81,99,100100c STGB.
44- Esasen mevcut hudutlar olarak kabul edilebilen bir temel hak hudutlanmasının kabulü için, şekli bir kanuna ihtiyaç yoktur. (3, 252, 253)
45- Kanunun ısdarı sırasında sadece bir hadise “bu hükümle ilgili ve bu da teşrii organca bilindiği için”, burada “kanunların genelliği” prensibi ile (GG 19/1) bağdaşmayan bir münferit kanun mevzubahis değildir. Şayet münferit hal sadece düzenlemeye sebep olmuş ve “kanundaki hadisenin unsurları, derpiş edilen hukuki neticenin sadece bir defa ortaya çıkmasını mümkün kılacak derecede mücerret olarak ifade edilmişse” münferit kanun yoktur.
Bu sebeple meselâ dükkânların kapatılması hakkındaki 14.11.1966 t.(şekli) kanun md.8/3, istasyon eczanelerini, açık bulundurma zamanı bakımından istasyonun diğer işleri için cari kolaylıklardan istisna tutması, münferit kanun sayılmaz. Kanuni düzenleme öyle mücerret ifade edilmiştir ki, “istikbalde kurulan” bütün istasyon eczanelerine de tatbik edilebilir. (13,228,229) ;36401 Benzer durum için bkz. 24,52;259396, 35,378; 36,401
46- Madde belirtme mecburiyetine ait sorunun cevaplandırılması, sadece GG 17 a/1’in mana ve gayesinden çıkarılabilir.
Ratio legis açıkça belirlidir: Diğer sivil şahıslara mümkün olmasına rağmen, silahlı kuvvetlerin müessirliği menfaatine askerlerin bazı temel hakları sert hudutlanmalara tabi kılınabilmiştir. Bu sebeple, bir temel hakkın hudutlanmasının eski hukuka göre madde belirtme mecburiyetinin olmamasının (ohne Zitierzwang) mümkün olduğu yerde, GG17 a/1’in madde belirtme mecburiyetini genişletmek istediğini kabul için hiçbir sebep yoktur. O halde, kanuni bir düzenleme şeklen GG 17a’ya da dayansa, GG 5/2 mânasında muhteva olarak “genel kanun” görünüyorsa, hudutlanan hak olarak GG 5.md.’nin belirtilmesine ihtiyacı yoktur. (28,291-292 I)
47- Özün dokunulmazlığı formülünü tefsir için gereğinde tanzim edilecek hayat münasebeti, fiilen yapılan tanzim ve buna ait içtimai görüşler ile mana(sı) hakkında ifade edilen hukuki karar esas olabilir., ... ilgili tahditten sonra temel hak sosyal hayat için, sosyal hayatın tamamı için halâ mevcuttur. (2,285 I)
48- GG 19/2’nin bir temel hakkın geriye hiçbir şey kalmayacak derecede ortadan kaldırılması, pratik halde yasakladığı yahut sadece temel hakkın özüne bu kabil meselâ, GG’ da sağlanan, topluma verilmiş garantilerin fiilen ortadan kaldırma yoluyla dokunulmasına mı mani olduğu (hakkında) karar verilemez. (2-285 I).
49- 19/1, cümle 1 ve fıkra 2’nin, “Anayasaya uygun nizam yoluyla şahsiyetin serbestçe geliştirilmesinin tahdidi hakkında kullanılıp kullanılamayacağı hususunda karar verilmemiştir. (8,329 II)
50- GG 12/1 kanun koyucuyu “Düzenlemeler” için yetkilendirdiği zaman bu, açıkça, bu kabil kanunların GG 19.md. mânasında “tahditler” olmadığını ifade etmiş olur. (13,122 I Ayrıca bkz. 7, 403-404)
Devamı (Sonraki Sayfa)'da >>
